Una fórmula que ya se ha implantado en otros países
Cada año aumentan los casos de separación y divorcio en España. En 2002 hubo más de 115.000 rupturas matrimoniales, y aunque las leyes conceden igualdad de derechos a los dos progenitores, la custodia de los hijos se adjudica a la madre en el 95% de los casos. Ante esta situación, muchos padres separados o divorciados se han unido para reclamar la custodia compartida, una figura jurídica que ya se ha aplicado en otros países y que conlleva una serie de beneficios, sobre todo, para los hijos, pero también para los ex cónyuges.
Yolanda Álvarez para Consumer.es
Octubre 2003
La custodia de los hijos en España
Desde que en 1981 se aprobó en España la Ley del Divorcio, el número de rupturas matrimoniales ha ido en aumento. Según los datos del Consejo General del Poder Judicial, en 2002 hubo en nuestro país 115.049 demandas por separación o divorcio, un 20% más que en el año 2000.
En la actualidad, se calcula que el número de parejas separadas españolas ronda 1.800.000, con un total aproximado de un millón de niños afectados por esta nueva situación familiar. Respecto a la asignación de los hijos no emancipados, nuestra legislación establece que sea el juez quien decida y, a diferencia de otras, distingue entre dos conceptos: la custodia, que se define como la tenencia o control físico de los padres sobre sus hijos; y la patria potestad, que es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre cada hijo no emancipado.
Según este sistema, después de la separación o divorcio, la patria potestad sigue correspondiendo normalmente a los dos progenitores. Sin embargo, aunque la legislación establece que cualquiera de los cónyuges pueda optar por igual a la guardia y custodia de sus hijos, la estadística se aleja mucho de esta igualdad jurídica: en los procesos de ruptura matrimonial que se producen en España, la custodia de los hijos se adjudica a la madre en el 95% de los casos, y cuando los niños son menores de siete años, la asignación de estos derechos a la madre es prácticamente automática. Además, el progenitor custodio también suele disfrutar en la práctica del domicilio conyugal, por lo que el ejercicio de la patria potestad le resulta mucho más fácil que al otro progenitor.
Frente a esta situación, que afecta a unos cuatro millones de personas en nuestro país –entre progenitores, hijos y familiares directos-, muchos son los padres que reclaman la implantación de la custodia compartida, también denominada “coparentalidad” o “responsabilidad parental conjunta”. Este concepto implica un acuerdo mediante el cual, tras la ruptura matrimonial, los hijos pasan una parte de su tiempo con un progenitor y otra parte con el otro, de una forma más o menos equitativa. El acuerdo se toma a través de la mediación, es decir, mediante profesionales o familiares que llevan a las dos partes a buscar puntos en común acerca de los hijos, evitando así cualquier litigio.
Base legal y aplicación
La custodia compartida se ampara legalmente en dos derechos fundamentales: por una parte, el derecho del hijo a preservar su relación con sus dos progenitores, de acuerdo con la Carta de los Derechos del Niño; y por otra, "el derecho y deber de los padres a prestar asistencia a sus vástagos", recogido en la Constitución, así como "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos y educarlos", según reza el Código Civil.
Ante la confrontación de intereses que pueden darse en la ruptura matrimonial, ¿qué derechos deberían primarse al asignar la custodia? La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño es explícita al respecto: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Para reivindicar la implantación de la coparentalidad, padres y madres separados y divorciados de todo el país se han unido en distintas asociaciones y organizaciones. La más importante es la Confederación Estatal de Asociaciones de Padres y Madres Separados (CONPAPAYMAMA), que integra a las organizaciones más representativas de España. En septiembre de 2002, dos de ellas, la Asociación de Padres de Familia Separados (APFS) y la Federación Andaluza de Padres y Madres Separados (FASE), presentaron el “Informe Reencuentro”, que bajo el lema “el mejor padre, ambos padres”, propone una alternativa legislativa basada en la parentalidad conjunta.
Aunque la legislación española no contempla la custodia compartida, esta figura ya está implantada en otros países, como Francia, Suecia, Canadá o Estados Unidos (en algunos de sus estados). Así, por ejemplo, la Ley francesa de Autoridad Parental de 2002 elimina el concepto de “custodia” y establece que los cónyuges presenten un plan de coparentalidad acordado por ambos, en lugar de que sean los tribunales quienes decidan sobre el futuro de los hijos.
La custodia compartida tiene dos modalidades básicas de aplicación:
 | La de tiempos de convivencia iguales: se trata de dividir el tiempo de
permanencia con cada progenitor en intervalos –semanas, meses, etc.- que
pueden variar en función de las circunstancias y necesidades de los hijos
(edad, proximidad geográfica, situación personal...). Para llevar a cabo
esta opción –la que más se ha adoptado en Francia-, los menores pueden
alternar su permanencia en dos hogares muy cercanos, para que no cambien
de ambiente, o permanecer en el hogar conyugal, y ser los padres quienes
vayan rotando.
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| La de libre relación de los menores con el progenitor no custodio: los menores pueden residir exclusivamente con un progenitor y tener con el otro un contacto equivalente a las visitas. Por ejemplo, el padre no custodio podría ir a por los niños al colegio y pasar la tarde con ellos, y los llevaría después al domicilio del progenitor custodio, permitiendo así la libre comunicación de los hijos con ambos padres. |
Beneficios e inconvenientes
De los resultados obtenidos de las experiencias en otros países, así como de la opinión de distintos expertos en esta materia, se desprenden las principales ventajas e inconvenientes que comporta la custodia compartida.
Respecto a la custodia monoparental o exclusiva, la coparentalidad conlleva beneficios tanto para el menor como para la relación entre los progenitores:
| Se preserva mejor la continuidad de la vida familiar del niño. Las
distintas experiencias en custodia compartida han demostrado que se reduce
el fracaso escolar, así como las posibles carencias de afectividad.
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| La presencia de las dos figuras, paterna y materna, en la educación
facilita una distribución de las tareas de crianza, la participación en la
toma de decisiones y la superación del cliché machista de “padre
proveedor” y “madre cuidadora”. Esto favorece, por una parte, la
integración social y laboral de las mujeres y, por otra, estimula en los
hombres valores considerados tradicionalmente femeninos.
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| Los niños desarrollan una mentalidad y actitud distinta ante la
ruptura de sus padres, al no culpabilizarse por ella y seguir manteniendo
la relación con los dos. Los expertos aseguran que la custodia compartida
exige que el niño tenga que adaptarse a dos maneras de entender la vida.
Asimismo, el presidente de APFS, Juan Luis Rubio, destaca “una disposición
más positiva a las posibles relaciones futuras de pareja como adultos”.
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| La relación de los ex cónyuges resulta menos conflictiva, ya que han
debido establecer un acuerdo previo, y desaparecen muchos de los aspectos
que más enfrentamiento provocan: la utilización del piso conyugal, el pago
de pensiones compensatorias, el impedimento de régimen de visitas, etc. Y,
lo que aún es más importante, se deja de utilizar a los hijos como arma
arrojadiza o de presión en el reparto de bienes. Como consecuencia, el
número de litigios por separación o divorcio descendería, como demuestran
las experiencias en otros países.
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| El padre se siente más implicado e integrado en la educación y desarrollo de sus hijos, al permitirle mantener sus lazos de afectividad y una relación constante. Este hecho supone una ventaja añadida, ya que reduce el impago de pensiones. |
Entre los inconvenientes que se suelen adjudicar a la custodia compartida, destacan:
| El continuo cambio de domicilio cuando se opta por la alternancia entre la vivienda materna y paterna. Los detractores de la custodia compartida arguyen que el hecho de que el menor esté haciendo maletas continuamente y vaya de un sitio para otro perjudica a su estabilidad emocional. |
| Existe una mayor exigencia y necesidad de entendimiento entre los ex cónyuges, para establecer el acuerdo, que en algunas situaciones resulta muy complicado, debido al profundo deterioro de la relación de pareja. |
Obstáculos para su implantación
La custodia compartida conlleva más beneficios que inconvenientes, sobre todo, para el niño. Parece lógico, pues, que ésta se considere la fórmula más adecuada para los menores. Pero, ¿por qué no se ha introducido, entonces, este sistema en la legislación española?.
Los distintos agentes implicados señalan rémoras de distinta índole:
| La actual Ley de Divorcio deja al arbitrio del juez “la determinación
de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos”, por lo que en su
forma no contempla la posibilidad de que ambos progenitores compartan la
custodia. Actualmente, esta ley de 1981 se está sometiendo a un debate
doctrinal y jurisprudencial, pero no hay ninguna reforma legislativa en
marcha ni tampoco iniciativas parlamentarias, a pesar de que en España ya
existe jurisprudencia favorable a la custodia compartida.
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| La mediación no está contemplada como requisito previo al
procedimiento, por lo que en lugar de fomentar el mutuo acuerdo, se
potencian los procesos contenciosos. El ex Juez Decano y actual Secretario
Autonómico de Justicia de la Comunidad Valenciana, Fernando de Rosa,
aduce: “En España no tenemos aún tradición de mediación ni de acuerdo en
materia de divorcio. Tampoco hay una voluntad de aplicarla: se prima el
conflicto antes que la solución al problema.”
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| Distintas asociaciones de separados y divorciados apuntan a los
intereses económicos derivados del sistema contencioso actual, ya que cada
litigio supone un gasto mínimo de 1.500 euros entre abogados,
psicólogos...
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| El presidente de APFS, Juan Luis Rubio, señala la actitud machista
reinante en nuestra sociedad, en la que “se sigue pensando que la mujer es
quien tiene que ocuparse de los niños”. Fernando de Rosa corrobora este
hecho: “El padre no tiene tradición de pedir la custodia de su hijo,
muchas veces, porque traslada el rol familiar tradicional, en que las
tareas domésticas y el cuidado de los hijos corresponden a la mujer, al
proceso de divorcio o separación.”
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| En ocasiones, existe un desconocimiento del sistema de custodia compartida por parte de los agentes implicados en el proceso de separación o divorcio -cónyuges, abogados, jueces, psicólogos...-, por lo que esta posibilidad ni siquiera se contempla. |
A fin de vencer los obstáculos que suponen el desconocimiento, la tradición y la actual legislación, las distintas organizaciones sociales que defienden la coparentalidad han puesto en marcha distintas iniciativas: la Asociación de Padres de Familia Separados, que lleva una década con esta reivindicación, ha lanzado una campaña de recogida de firmas para llevar al Congreso una propuesta legislativa que incluya la custodia compartida; también se realizan concentraciones en distintas ciudades y se instalan mesas informativas para dar a conocer esta nueva figura jurídica.
Todos los expertos consultados coinciden en señalar que la asignación de la custodia de los hijos tras la ruptura de la pareja debe atender al interés de los hijos. El presidente de APFS insiste en un factor clave, el necesario cambio de actitud de los progenitores: “Tenemos que mentalizarnos que la pareja se rompe, pero la labor de padres permanece en el tiempo; por ello, debemos intentar entendernos, como padres, pensando siempre en el beneficio de nuestros hijos.”
